无效合同参照约定结算工程价款应注意的问题

《合同法》第 58 条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”建设工程施工合同无效情况下的折价补偿范围为建设工程的整体价值，即建设工程的完整造价，承包人可以主张全部的工程价款，包括直接费、间接费、税金和利润， 缺少其中任何一部分，则相当于发包人依据无效合同取得了承包人应当得到的利益，这与无效合同的处理原则不符，其利益向一方当事人倾斜，不能很好地平衡当事人之间的利益关系。但对于合同无效有过错的当事人不应取得与合同有效同样的利益，因此，《最高院工程合同解释》在第2 条确立了参照合同约定结算价款的原则，又在第4条规定收缴转包、违法分包、借用资质等导致合同无效的当事人的非法所得。

1、对于建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效，其过错责任或主要过错责任在发包人的，发包人理应承担未履行法定义务导致合同无效的责任，不应因自己的违法行为而获取额外利益。承包人理应取得按合同约定的计价标准和方法结算的全部工程价款，包括直接间接费用和利润、税金等。

2、对于承包人不具备承揽工程相应资质，包括承包人未取得资质施工、超越资质等级施工、借用他人资质施工等，而发包人无其他违法情况的，由于承包人违反法律法规的强制性规定而导致合同无效，应付主要责任，其可得到工程价款中的直接费、按实际资质等级计取的管理费，（若承包人无资质则不应取得管理费）、税金、除管理费外的间接费，但承包人的利润及资质出借人收取的“挂靠”费，可根据《民法通则》、第134 条以及《最高院工程合同解释》第4条规定予以收缴。

3、承包人非法转包、违法分包而导致合同无效的，若实际施工人具备承揽工程相应资质，可参照第1种情况处理。若实际施工人不具备承揽工程相应资质，可参照第2种情况处理。由于此种情况下税金由非法转包或违法分包人代扣代缴，因此不应将税金判归实际施工人，根据《最高院工程合同解释第4条的规定，不管实际施工人有无资质。均应收缴非法转包或违法分包人的非法所得。《江苏高院工程合同意见第28条规定：“承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。”